La Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales de una mujer trabajadora, indocumentada y en estado de embarazo, a quien su empleador, pese a beneficiarse de sus servicios personales, le negó sus derechos laborales y prestacionales por causa de su situación migratoria irregular.
En enero de 2019, una ciudadana venezolana celebró un contrato verbal con una empresa propietaria de un casino, en el cual prestó sus servicios en labores varias. Con ocasión de la medida preventiva de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno por la pandemia del COVID-19, fue enviada a su casa y se le hizo firmar una solicitud de permiso no remunerado. Desde entonces, no se le volvió a cancelar su salario.
La empresa argumentó que la mujer laboraba por días en el horario que se le acomodaba, y el pago se hacía diariamente a medida que cumplía su labor, por lo que nunca existió ningún tipo de contrato, ni escrito ni verbal, por tratarse de una actividad transitoria, y que además no podía afiliarla a la Seguridad Social dada su situación migratoria.
La Sala Segunda de Revisión, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, encontró que, de manera reprochable, la empresa indujo a su trabajadora en embarazo a la presentación de una licencia no remunerada, con el fin de eximirse de la obligación del pago de salarios y prestaciones sociales.
Según el Alto Tribunal, de acuerdo con las circulares expedidas por el Ministerio de Trabajo en el 2020, no se autorizó el despido colectivo de trabajadores ni la suspensión de contratos laborales. Así mismo, se dejó claro que la opción de una licencia no remunerada debía provenir libre y voluntariamente del trabajador.
Por otra parte, si bien es cierto que cuando comenzó la relación laboral no era posible afiliar a la ciudadana extranjera al Sistema de Seguridad Social por su situación irregular, esto pudo haberse superado desde enero de 2020 con la expedición del decreto que facultó a los empleadores para solicitar ante el Ministerio de Trabajo el Permiso Especial de Permanencia (PEP) de extranjeros en situación irregular.
En consecuencia, el empleador debió haber adelantado desde esa fecha los trámites tendientes a regularizar la situación migratoria de su trabajadora. Además, el incumplimiento de su deber de afiliación generó a la accionante un perjuicio durante su estado de embarazo al no estar afiliada a una entidad promotora de salud.
Para la Corte es claro que en los casos de migrantes irregulares se aprovecha esa situación para negarles sus derechos laborales. “En el criterio de la CIDH, independientemente del estatus migratorio que acompañe a un trabajador, por el simple hecho de que este ostente la calidad de trabajador porque se le contrató para realizar una determinada labor, este adquiere y goza de los mismos derechos que corresponden a los trabajadores tanto regularizados como a los nacionales”.
El fallo declaró la existencia de un contrato realidad y le dio 48 horas a la empresa para que reintegre a la mujer a un cargo igual o que no desmejore sus condiciones laborales. También deberá pagar los salarios dejados de percibir desde el momento de la suspensión del contrato o, en el caso de que ella no quiera regresar, desde la notificación del fallo.